LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LOS PRINCIPIOS COMO LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LOS PRINCIPIOS COMO LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

 

 

CATALINA CARDOZO ARANGO

  

Uno de los factores que determinaron la codificación civil moderna o decimonónica fue precisamente el factor político, asunto que resultaría obvio si se aprecia que fue por orden de Napoleón Bonaparte[1] que se conformó la comisión creadora; no podría entonces hacerse un análisis apolítico de ese crucial momento histórico, sería por demás ingenuo y carente de un estudio integral.

 

Cómo pretender creer que la obra cumbre que inmortalizó al emperador fue creada sin más razones que las exclusivamente jurídicas, de quien no era precisamente un jurista sino un dictador; ya lo había hecho en una primera instancia el rey sumerio Hammurabi y más notoriamente Iustiniano con el Corpus Iuris Civile, lo replicaría igualmente El Duche Mussolini con el Código Italiano de 1942, entre otros dirigentes que comprendieron que la forma más eficaz de consagrarse en el poder y de dejar una huella imborrable en la historia.

 

Entre otras, lo que pretendía el emperador francés fue consolidar jurídicamente el pensamiento ilustrado y el ideario político burgués revolucionario, esto es, el conocido lema de igualité, liberté e fraternité, estandarte de la revolución y hoy consagrado en el escudo e himno francés, se insertó en el Code pues se consideró entonces que la introducción en el ordenamiento jurídico de los ideales políticos, económicos y sociales garantizaría su permanencia en el tiempo mediante la petrificación de los mismos como principios y derechos jurídicos dentro de un Código hecho perfecto para la eternidad, además de resultar coercibles y obligatorios por su carácter legal.

 

El Código se consolidó así como el principal vehículo de transmisión, expansión, estabilización y vigorización de los ideales burgueses, es decir, el Code fue la mejor propaganda del ideario francés a través de todos los países europeos invadidos por el emperador. Cómo dudar hoy de la efectividad del instrumento empleado si se concluye que los Estados pertenecientes al sistema jurídico del Civil Law o del derecho continental todos tienen en común al mismísimo Code o la corriente o escuela francesa como principal e innegable fuente, así como expandió las ideas liberales burguesas en el continente europeo y americano (en donde se acogió como modelo político igualmente el Estado de Derecho), permitió la consolidación de las estructuras políticas, sociales y económicas, y posibilitó la unificación de Francia.

 

El Code se erige así en la obra capital de Francia y de Napoleón de enorme influencia en el mundo, la principal obra jurídica después de la compilación de Iustiniano, y el texto legal paradigmático de la nueva sociedad burguesa.

 

Lo anterior se manifiesta primordialmente en los pilares fundamentes del Código Civil: los principios de igualdad y de libertad. Si bien la igualdad no fue más que un ideal formal del “hombre y ciudadano” francés que permitió unir al pueblo (plebe y burgueses) contra la monarquía y nobleza al solicitar por las armas igualdad en el trato, privilegios y deberes de unos y otros, lo que es claro  aún es que la libertad se alegó con miras a dos situaciones particulares y de clase: la posibilidad de negociar y comerciar libremente sin ser cohesionados o limitados por ningún poder, esto es, la libertad contractual y la libertad de comercio, valga aclarar, la autonomía privada o de la voluntad. Es así como se puede concluir que la contratación es una de las expresiones más típicas de la libertad y de la igualdad de las personas ante la ley.

 

Cómo no ser obvio que este fue el principal motor que impulsó a la burguesía en ascenso para promover una revolución si su patrimonio y su libertad de negociar y comerciar se encontraban constantemente negadas, suprimidas, limitadas o en peligro por decisiones unilaterales y arbitrarias del monarca. Cómo no desear y pretender la libertad absoluta para realizar negocios y comerciar sin más limitación que el curso de la economía sin intervención alguna del naciente Estado de Derecho, cuya función se debía restringir exclusivamente a hacer las leyes, ejecutarlas y juzgarlas, en tres poderes independientes y autónomos no concentrados en la cabeza de un monarca sino del soberano pueblo y sus representantes democráticamente elegidos.

 

No obstante la suma importancia política y jurídica del reconocimiento por parte del Estado de la autonomía privada y de la cesión por parte del legislador a los particulares de la facultad de crear, modificar o extinguir normas de carácter personal, particular y concreto que autorregule sus relaciones jurídicas patrimoniales, la libertad de negociar no es una regla de carácter absoluto pues lo contrario significaría reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual. El problema de la autonomía privada es precisamente de límites ya que el orden jurídico, político y social precisa que ésta no sea absoluta sino limitada de tal manera que no se le otorgue al individuo una libertad desmesurada que sólo ocasionaría la perturbación del orden pero tampoco tan reducidos que lleguen a suprimir la propia autonomía. Es una cuestión de justo equilibrio entre el poder regulador de la autonomía de la voluntad privada y el poder del Estado para imponer las necesarias limitaciones que exige el control del poder que formalmente ostentarían todas las personas pero que realmente se restringe a ciertos sectores en desmedro de otros.

 

Es por ello que se estableció desde entonces una única limitante, el orden público y el derecho ajeno, límite genérico que ayer y hoy tiene igual vigencia pero que su contenido ha variado pendularmente desde las más absolutas restricciones a las más absolutas libertades.

 

Más allá de precisar el contenido de las limitaciones a la autonomía de la voluntad en su origen o su evolución histórica, lo que aquí se pretende es determinar cuál es el contenido actual de las limitaciones a la facultad de contratar.

 

Si bien, como ya se dijo, tan cierto hoy como cuando fue escrito, la autonomía de la voluntad es un derecho y una garantía de estirpe constitucional[2] y legal[3], conexa directamente a la libertad e igualdad, que en la actualidad se extiende o amplía en la procura de la defensa no solo del que manifiesta su voluntad libremente sino y con mayor fuerza del que la expresa por necesidad o por adhesión, esto es, del débil y sin privilegios ni poder que merece la especial del que hoy es ya un Estado Social de Derecho.

 

Lo anterior puede evidenciarse, verbi et gratia, en la sentencia T- 338 de 1993[4] de la Corte Constitucional Colombiana, así:

 

La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.

 

Está claro que el principal limitante de la autonomía de la voluntad es el orden público, ahora bien es necesario definir qué se entiende como orden público y mucho más importante establecer si la Constitución está incluida en dicho concepto.

 

El orden público se ha definido tradicionalmente como el “conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no puedes ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”[5]. Está claro en la definición que el orden público no puede ser alterado por la autonomía de la voluntad pero ¿qué está contenido dentro de la noción? Genéricamente se ha incluido en el concepto de orden público al ordenamiento jurídico y las buenas costumbres, dicha respuesta debe ser suficiente pero es menester hacer la aclaración, en particular, respecto al negocio o acto jurídico.

 

Se ha dicho que los sujetos de derecho al momento de realizar un acto jurídico están limitados por las normas de derecho público (así estén contenidas en código de Derecho Privado) que regulan los elementos generales y particulares esenciales de existencia y validez de creación del mismo y las contentivas de las sanciones a su incumplimiento.

 

Los elementos esenciales o sin los cuales el acto jurídico no existe son los siguientes, a saber.

 

a.    Los sujetos de derecho: las personas (naturales- individuales o humanas y jurídicas- colectivas- estatutarias- no humanas- fictas) y los sujetos sin personalidad (el nasciturus, concebido no nacido o el que está por nacer, las sociedades civiles y comerciales disueltas pero ilíquidas, las sociedades conyugales y patrimoniales disueltas pero ilíquidas, las masas herenciales sin liquidar y adjudicar, las herencias yacentes, la fiducia mercantil, los consorcios y las uniones temporales).

 

Los sujetos deben ser capaces de ejercicio o actuar a través de sus representantes legales.

 

b.    La fuente: la voluntad (en los actos jurídicos unilaterales) o el consentimiento (para actos jurídicos bilaterales).

 

La voluntad o consentimiento debe estar exenta de vicios objetivos (lesión enrome) y subjetivos (error, fuerza y dolo).

 

c.    El objeto:

 

-       Del acto jurídico (¿qué quieren las partes?): operación o relación jurídica querida por las partes.

 

-       De la obligación (¿qué deben hacer las partes?): la prestación debida de dar, hacer o no hacer.

 

El objeto debe ser lícito; es ilícito en “todo lo que contraviene al derecho público de la nación”[6] y “en todo contrato prohibido por las leyes”[7]. En una comprensión más amplia debería decirse que hay objeto ilícito en todo acto jurídico prohibido por el ordenamiento jurídico y las buenas costumbres.

 

d.    La Finalidad:

 

-       La causa objetiva: finalidad jurídica (intentio iuris).

 

-       La causa subjetiva: finalidad práctica (intetio factis).

 

La causa debe ser igualmente lícita; es ilícita “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”[8].

 

e.    La forma: Ad solemnitatem absoluta.

 

La solemnidad debe ser plena y completa.

 

Como puede observarse y está claro, en tratándose del objeto y de la causa, la norma limita directamente la autonomía de la voluntad exigiendo genéricamente que el negocio jurídico no debe ser contrario al orden público, al derecho público, al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres.

 

Sobre este punto es conveniente retomar la pregunta inicial, ¿hace parte la Constitución Política del orden público y por lo tanto es limitante de la autonomía de la voluntad? Es de comprender que en la época de la codificación decimonónica la Constitución Política no fuese limitante a la autonomía de la voluntad y no hiciese parte del concepto de orden público pues la noción de Constitución por aquel entonces no era más que un catálogo enunciativo y declarativo de derechos, y de la conformación y estructura del Estado, no considerada norma pues la única norma era la ley y por lo tanto sin carácter coercitivo. Es apreciable la afirmación anterior, por ejemplo, que en el Código Civil colombiano se incorporara, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, el Título III de la Constitución “ de los derechos civiles y garantías sociales) pues así, esto es, sólo al incluir la Constitución en el texto legal podría ser exigible, tal y como sucede por igual en el Código Civil español: la legalización de la Constitución.

 

No obstante, los nuevos textos constitucionales creados a partir de la segunda mitad del siglo XX, es decir, después de la Segunda Guerra Mundial, la creación de la O.N.U. y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, entre otras características relevantes, se erigen como normas y no cualquier tipo de norma jurídica sino, tal y como lo indica el artículo 4° de la Constitución Política de Colombia, norma de normas, con primacía sobre todo el ordenamiento jurídico, de la cual depende la validez material y formal del resto de normas, por lo tanto, coercible, y con carácter obligatorio y vinculante (incluso el mismo preámbulo).

 

Aunque se redunde, es necesario precisar que la Constitución ya no es el simple catálogo declarativo de derechos sino una norma fundamental y fundante, más importante, hace parte del ordenamiento jurídico en la cúspide de la pirámide. Lo anterior no es más que decir que ya la ley no es la única norma dentro del ordenamiento jurídico, sino que además de otras, se encuentra también la Constitución Política. Se colige entonces que el concepto de ordenamiento jurídico se clarifica y por tanto el concepto de orden público se amplía incluyendo el bloque constitucional; dicho bloque está conformado por el mismo texto constitucional (parte dogmática y orgánica), los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de la República y los principios contenidos incluso en el resto de normas del ordenamiento jurídico (en el entendido que todo principio es de raigambre constitucional así no se encuentre dentro del texto constitucional sino en códigos, estatutos, leyes, decretos etc.).

 

Lo anterior permite concluir que nos encontramos en una época en que, no obstante el neoliberalismo, la globalización y la economía de mercado, el péndulo de la autonomía de la voluntad se encuentra en el lado de la restricción a la autonomía de la voluntad pues al ser el bloque de constitucional, tal y como se enunció, una norma del ordenamiento jurídico hará parte del concepto de orden público, ampliándose este a nuevas restricciones y limitantes a la autonomía de la voluntad no en desmedro de la misma sino en protección de aquellos que no se encuentran en igualdad de condiciones y especialmente de los consumidores en los contratos de adhesión y como mecanismo de protección ante las cláusulas abusivas o leoninas.

La conclusión a la que se ha llegado permite establecer que los particulares en el momento de señalar la finalidad (causa objetiva o intentio iuris y causa subjetiva o intetio factis) y el objeto (del acto jurídico y de la obligación) además de deber estar conforme a las normas de derecho público contenidas en las leyes, estatutos y códigos sobre la creación, ejecución, cumplimiento, modificación y terminación de los mismos deberán primordialmente observar el bloque de constitucionalidad, lo que obliga a las partes a adecuar sus conductas a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a los derecho constitucionales y a los principios.

 

Con atrevimiento podría entonces llegarse a hablar de actos jurídicos inconstitucionales o de actos jurídicos anulables por objeto y causa inconstitucional (concepto quizás más amplio o a veces más restrictivo que el jurídico) que el juez podrá declarar como tal de oficio (derecho y deber) o a solicitud del Ministerio Público, las partes o cualquier interesado. Y si se entiende que el acto jurídico es una norma (particular, personal y concreta), un juez podría inaplicar dicho norma/ acto jurídico por inconstitucional ejerciendo el control difuso y la excepción de constitucionalidad y principialidad.

 

Más atrevido es afirmar que contra un acto jurídico inconstitucional podría una parte contra la otra ejercer la acción de tutela contra particulares si lograse demostrar su estado de indefensión y subordinación, y violación de un derecho fundamental de manera directa o por conexión.

 

Sin necesidad de hacer mayores presentaciones a la acción de tutela o de amparo como mecanismo novedoso y original para la defensa y protección directa e inmediata de derechos constitucionales de categoría fundamental, sobre este punto es importante primero establecer las condiciones en las cuales la acción de tutela se puede incoar contra particulares. Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política autoriza la procedencia de la tutela contra la acción u omisión de particulares para lo cual la jurisprudencia constitucional y la doctrina han previsto tres situaciones distintas bajo las cuales procede la tutela contra los particulares: prestación de un servicio público, grave y directa afectación del interés colectivo y la existencia de estado de subordinación o indefensión.

 

La procedencia de la tutela contra particulares encuentra fundamento jurídico en el derecho de igualdad toda vez que quien se encuentra en alguna de las situaciones anteriormente enlistadas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular, es por ello el Estado debe acudir a su protección. Es decir, se busca que las relaciones particulares se conduzcan bajo condiciones de igualdad y coordinación^[9]. Vale agregar que la tutela, en términos generales, se fundamenta en el interés supremo de protección de la dignidad humana, a partir de la cual se define la legitimidad del orden constitucional y se explica la fuerza irradiadora de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurídico. En orden con lo anterior, en sentencia T- 227 de 2003 la Corte Constitucional fijó un criterio más preciso para determinar la naturaleza de fundamental de un derecho: “será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”.

 

Al respecto La Corte Constitucional ha sentado en sentencia T- 222 de 2004, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, lo siguiente:

La Corte Constitucional ha intentado establecer la razón de esta ampliación de la protección de la tutela. En cuanto a ello, la Corte ha planteado dos razones distintas. De una parte, ha señalado que la extensión de la tutela a las relaciones entre particulares tiene por objeto restaurar situaciones de desigualdad existentes en tales relaciones. Es decir, se busca que las relaciones particulares se conduzcan bajo condiciones de igualdad coordinación. Por otra parte, la Corte ha indicado que la ampliación se explica por un fenómeno más complejo, cual es el “desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado, lo que demanda la protección de los particulares frente a cualquier clase de poder social^].

 

En sentencia C-134 de 1994 la Corte hizo un análisis que marca las distinciones antes mencionadas. En dicha oportunidad se indicó que el constituyente introdujo la tutela contra particulares, al advertirse que los derechos fundamentales podían ser violados no sólo por autoridades públicas. Tal conclusión tuvo como base la consideración de que la procedencia de la tutela, en general, se explicaba por la necesidad de protección de la dignidad humana. Principio a partir del cual se define la legitimidad del orden constitucional y explica la fuerza irradiadora de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurídico.

 

En sentido similar se puede consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T- 131 de 2006, T- 100 de 1997, T-  251 de 1993, T- 351 de 1997, T-767 de 2001, T- 357 de 1995 y T- 955 de 2003.

 

Ahora bien, está claro que un particular puede solicitar protección del Estado a través de la acción de tutela de un derecho fundamental violado o en grave peligro por la acción u omisión de un particular cumpliéndose cualquiera de las anteriores situaciones. Esto ha significado un fuerte intervencionismo estatal en las relaciones jurídicas entre particulares y con ello una limitación a la autonomía de la voluntad en la medida en que el juez de tutela puede interpretar, modificar, resolver o dar por terminado e incluso hacer cumplir las obligaciones contractuales si con ello protege un derecho fundamental de un particular en situación de inferioridad y subordinación frente a otro. Este fenómeno ha sido llamado por la doctrina como la constitucionalización del Derecho Privado.

 

La sentencia T- 222 de 2004 de la corte Constitucional ha fundamentado la intervención del juez en los contratos de la siguiente manera:

 

Cuando se trata de espacios en los cuales la desigualdad negocial se torna en elemento central para la definición de las modalidades contractuales y la definición de cargas, la posibilidad de que el asunto sea considerado en clave constitucional aumenta.

 

En los contratos o relaciones jurídicas con objeto incompatible con la Constitución, la Corte estima que la posibilidad de intervención del juez constitucional aumenta con el objeto de garantizar que la relación jurídica resulte compatible con la Constitución y los desarrollos de la misma fijados legal y jurisprudencialmente.

 

En los contratos o relaciones jurídicas compatibles con la Constitución pero con desarrollos o consecuencias incompatibles, la relación contractual o jurídica no presenta problemas constitucionales por si mismos sino que su ejecución conduce a consecuencias incompatibles con el orden constitucional

 

En ambos casos, prima facie no corresponde al juez constitucional entrar a considerar los efectos del contrato, existiendo un juez natural para ello (el juez del contrato o de la relación jurídica), pues es parte de la función judicial garantizar la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales de las personas. En este caso, en principio sólo cabe acción de tutela en contra de la decisión judicial incompatible con la Constitución, en la medida en que la decisión judicial ha debido considerar la constitucionalidad del contrato o las consecuencias constitucionales del mismo.

 

Situaciones excepcionales, en las cuales el medio de defensa judicial no resulta eficaz o idóneo para proteger los derechos constitucionales afectados o violados por la ejecución (sea cumplimiento o interpretación) del contrato, es posible demandar la intervención directa del juez constitucional, por vía de tutela. En sentencia T-202 de 2000, la Corte señaló:

 

Esta Corporación reitera nuevamente en esta oportunidad, que conforme a su jurisprudencia^[10], la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyen un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los coasociados. En consecuencia, la celebración, interpretación, ejecución y terminación de los contratos no puede conducir a una arbitrariedad por parte de uno de los signatarios del negocio jurídico, máxime cuando con el incumplimiento del mismo se afecta un derecho fundamental como ocurre en este evento con la educación de uno de los contratantes.

 

La Corte, sin embargo, considera necesario subrayar el carácter excepcional de esta intervención del juez constitucional cuando se trata de negocios jurídicos en los cuales se parte o se admite una situación de desigualdad inicial en la capacidad de negociación.

 

El grado de intervención del juez constitucional depende, por entero, de la manera en que se verifica la violación o amenaza de los derechos fundamentales de alguna de las partes. Si tal amenaza o violación surge de manera directa de alguna de las cláusulas contractuales, se ha de admitir una intervención más intensa, mientras que si se trata de consecuencias inconstitucionales derivadas del ordinario cumplimiento del contrato, la intensidad disminuye y la carga probatoria y argumentativa exigible al demandante aumenta.

 

Lo anterior se explica por el balance entre la libertad de contratación y los restantes derechos constitucionales en juego. La efectiva protección de la libertad de contratación demanda que las personas tengan claros los límites a su ejercicio. Sólo de esta manera es posible que el ejercicio de esta libertad se despliegue con todo el vigor que le es propio. De ahí que la intervención del juez constitucional se admita con mayor intensidad para controlar las condiciones de contratación, pues con ello se logran mayores niveles de certeza sobre los mencionados límites. Por el contrario, el control sobre las consecuencias de los contratos o sobre dificultades que se originan en su cumplimiento, la efectividad de la libertad contractual depende de la seguridad jurídica que el sistema otorga al cumplimiento de los contratos. Así, el balance, en este punto, supone que en principio ha de privilegiarse la estabilidad jurídica del contrato. De otra manera, si el contrato o la relación jurídica en sí mismas no suponen problemas constitucionales, su cumplimiento generalmente tampoco genera problemas de tal índole. Por lo tanto, sólo claros y patentes casos de amenaza o violación de derechos fundamentales derivados de la ejecución de un contrato pueden justificar la intervención del juez constitucional.

 

En resumen, frente al problema jurídico considerado de manera abstracta, la Corte ha de concluir que es posible que, por necesidad de proteger derechos fundamentales, el juez constitucional pueda alterar una relación contractual. Las condiciones y oportunidades de tal intervención no son igualitarias, estando sujeto el control constitucional a las condiciones analizadas en este apartado. De suyo, lo anterior implica que no sólo las autoridades públicas están sujetas a los derechos fundamentales, y en general a los Constitucionales, sino que, conforme al sistema axiológico recogido en la Constitución, tales derechos también cobijan a los particulares.

 

Está claro entonces que cuando en el marco de una disputa de carácter contractual están en entredicho garantías y derechos constitucionales corresponderá al juez constitucional apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y luego decidir si existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del mecanismo constitucional.

 

En primer lugar es preciso determinar si se está en presencia de una cuestión iusfundamental, esto es, se debe determinar qué derechos fundamentales se estarían violando por una parte a la otra al incumplir con sus obligaciones contractuales pues para poder determinar el derecho fundamental tutelable hay que analizar la estructura misma del derecho y verificar la existencia de conexidad directa e inmediata entre su no reconocimiento y la vulneración o amenaza de un derecho fundamental. Podría citarse, entre otros, los siguientes derechos fundamentales que podrían violarse al incumplir las obligaciones contractuales: igualdad, dignidad humana, vivienda digna, buena fe contractual, mínimo vital, etc.

 

Sobre este punto es relevante aclarar sobre la pertinencia de la protección mediante tutela de los derechos económicos, sociales y culturales. Al respecto la Corte ha distinguido algunas situaciones en las cuales el derecho económico y social adquiere la estructura de un derecho subjetivo, bien sea por la transmutación, por la conexidad con un derecho fundamental o por la afectación del mínimo vital.

 

Paralelo a lo anterior se deben mirar igualmente las circunstancias subjetivas de las partes que solicitan el amparo constitucional pues la procedencia de la tutela respecto de asuntos contractuales también se determina por la debilidad manifiesta en que se encuentren los accionantes.

 

Una vez determinado que la controversia contractual es un asunto tutelable, como anteriormente se advirtió, deberá entonces analizarse si el adquirente de vivienda nueva carece de otro medio de defensa judicial eficaz para la protección de sus derechos fundamentales pues, como se sabe, la acción de tutela tiene un carácter residual, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Nacional y artículo 6º del decreto 2591 de 1991). No basta entonces verificar si el accionante cuenta o no con otro medio de defensa pues en ocasiones procederá así mismo la acción de tutela cuando a pesar de que el adquirente tiene un medio de defensa ordinario este resultare ineficaz para la protección de los derechos fundamentales. Para ello es necesario hacer un estudio analítico del mecanismo judicial ordinario previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante[11]. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25 precisa las características que debía reunir el otro medio de defensa judicial para desplazar a la acción de tutela, y concluyó que este debía ser sencillo, rápido y efectivo.

 

En síntesis, podrá el particular acudir a la acción de tutela para dirimir un conflicto contractual si ante el incumplimiento de la obligación resultan perjudicados derechos fundamentales y no contare con un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz. Cumplidas estas dos condiciones podrá el juez de tutela conocer del litigio y tomar la decisión pertinente.

 

Por temerarias que parezcan las conclusiones resultaría este un mecanismo muy efectivo para la protección de las partes en los contratos de adhesión y en particular de los consumidores antes las cláusulas abusivas.

 

Implica lo anterior para los particulares como carga a su autonomía de la voluntad mayor diligencia y cuidado en la creación, modificación y terminación de sus actos jurídicos, esto es, mayor conocimiento del ordenamiento jurídico al incluir dentro del concepto de orden público el bloque de constitucionalidad. Resulta además lo anterior una garantía para las partes de la protección a sus derechos constitucionales, entre los que están, como ya se advirtió, la misma autonomía de la voluntad, así como mayor integración y plenitud del ordenamiento jurídico, exigiendo actos jurídicos constitucionales y conforme a los principios. Esto no es más que consecuencia de la Constitucionalización del Derecho Privado.